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启源律谈 | 浅谈新设创新型企业的股权设计
发布时间:2018/10/30 10:04:03  发布者:admin

为什么刘强东能够仅以15.8%的股权,却能够牢牢掌握京东的控制权?

为什么马云只持有不足6%股权,加上蔡崇信2%的股权,却拥有阿里巴巴的绝对控制权?

如果你所从事的行业是创新型的科技行业或是人才资本驱动型的企业,则公司价值的创造更多的是依靠人才,而非资源或者货币。此种情况下,你会用何种方法留住人才,才能避免一夜之间管理层与技术团队全部被高薪挖走,公司只剩空壳的悲剧?

你是否听过大股东要小股东死,小股东必死无生,小股东要大股东死,大股东生不如死这句话?

以上这些情形都告诉我们新设公司股权设计的重要性。

 

第一部分 新设公司进行股权设计的必要性

 

企业的控制权是股权设计的核心,是事关企业生死存亡以及创始人能否掌控企业的重大问题。

传统行业更看重的是资金、资产、资源,员工只被当成廉价的劳动力,负责执行的高管及核心技术人员往往不被重视。然而在互联网+时代,无论是在创新型企业,还是在各种高科技行业,或是任何以人才为主要资产的公司中,实际上负责执行的管理层及核心技术人员的价值是非常高的,其价值甚至远超资金和资源。由于特性不同,沿用传统的公司股权结构的创新型公司无法对资源、资金、人才进行重新调配与组合,无法应对各种各样的合作投资模式、商业模式,无法调和投资人、合伙人、核心技术人员,高级管理人员之间权利义务的矛盾,因此,最终往往会因各种内耗而没落。相反,采用了新型股权设计的公司都得到了高速的发展,如淘宝、京东、百度、GoogleFacebook等国内外知名大企业。

在市场竞争尤为激烈的今天,企业家及创业者只有充分考虑如何掌握企业的控制权,预先做好企业合作模式和股权激励制度的顶层设计,才能有效防范潜在的法律风险,避免出现“哥们式合伙,仇人式散伙”的中国式合伙现象,避免发生发展期后院起火的情况。

在众多企业的股权设计中,京东、阿里巴巴等企业的股权设计模式是较为典型的,对于新设公司而言,具有一定的借鉴意义。

 

1、京东AB股的双层股权架构模式

 

京东IPO之前,共有5轮融资,募资总额约18.77亿美元,先后引入今日资本、老虎环球基金、高瓴资本、DST基金、红杉资本、沙特王国控股投资公司等机构投资者。这些巨额的融资使刘强东面临股权被巨幅稀释的危机。面对如此情境,刘强东曾说,不管如何融资,企业的控制权仍必须牢牢抓在自己手里,如果哪家投资机构不愿放弃投票权,那就宁可不要它的钱。因此,老虎环球基金、高瓴资本、DST等主要股东在决定投资入股时,就必须接受将投票权委托给刘强东的条件。京东上市时,刘强东为继续保证对京东的控制权,设计了AB股结构。根据招股书,刘强东个人公司持有的股份将转为B类普通股,IPO新发行股份及现有投资人持有的股份将转为A类普通股,而B类普通股拥有20倍投票权。根据京东2016年的年报,刘强东持股比例为15.8%,却拥有80%的投票表决权。可见,通过AB股的设计,刘强东仅用15.8%的股权实现了对京东的控制权。

AB股的核心是同股不同权。简单而言,就是把投票权和分红权分离。在AB股的双层股权架构下,公司可以发行拥有不同投票权的普通股,一般称A类、B类,即AB股。通常,A1股有1票投票权,B1股有N票投票权。其中A类普通股通常由投资人与公众股东持有,B类普通股常由创业团队持有。

   AB股模式并非京东首创。事实上,百度是国内首家采用AB股设计的公司,

李彦宏虽然只拥有15.9%的股权,却拥有53.5%投票权,也牢牢地掌握了对百度公司的控制权。

美国AB股制度的历史可追溯到20世纪20年代,早期的AB股模式是为了防止恶意收购而发明的,但对于采用AB股的公司的上市一直存在反对的声音。直到1988年,美国证券交易委员会才开始准许此类股权设计的公司上市交易,像美国互联网巨头GoogleFacebookTwitter等都是采用双层或多层股权结构的设计。

 

2阿里巴巴所采用的合伙人制度

 

阿里巴巴所采用的合伙人制度和京东所采用的AB 股设计目的一样,就是把公司的控制权掌握在马云及核心管理团队等少数人手中。

传统公司的董事会都是由各股东来提名,股东持有的股份越多,权利越大。但阿里巴巴不一样,合伙人制度下,阿里巴巴仅出钱投资的股东是没有董事提名权的,属于合伙人的才拥有这一权利。即阿里巴巴会指定一批合伙人,只有这些合伙人才拥有董事会的提名权。从阿里巴巴目前的合伙人名单可以发现,马云的创始团队占了大部分名额(马云和蔡崇信是阿里巴巴的永久合伙人,其他合伙人一旦从阿里巴巴离职就失去了合伙人的身份)。值得一提的是,阿里巴巴的合伙人制度的股权设计,在当初上市时,因与大陆,香港同股同权的理念相冲突,且大陆及香港均不支持 AB 股规则,也不支持合伙人制度,阿里巴巴只好放弃在香港上市,最终改道美国上市。而香港后来为了能留住雷军的小米在香港上市,特意修改了制度。

阿里巴巴上市之后,董事会由9人组成。如果因任何原因导致董事会成员中由合伙人提名或任命的董事不足半数时,合伙人有权任命额外的董事以确保其半数以上的董事控制权;如果股东不同意选举合伙人提名的董事,合伙人可以任命新的临时董事,直至下一年度股东大会的召开;如果董事因任何原因离职,合伙人有权任命临时董事以填补空缺,直至下一年度股东大会的召开。这样的设计,使阿里巴巴的董事会被马云创始团队牢牢地控制在手中。

阿里巴巴合伙人的提名权和任命权制度可视作阿里创始人,管理层与大股东协商后签订的一系列约束协议的产物,通过这一机制的设定,阿里巴巴合伙人拥有了超越其他股东的董事提名权和任免权,控制了董事人选,进而决定了公司的经营运作。

京东、阿里巴巴这些大公司并非等公司壮大后才选择如此设计股权,而是在公司起步阶段就已经预先进行设计。这些设计是它们能够拥有今日辉煌成就的最重要保证之一。

世界范围内近几十年的时间里,很多取得了巨大成功的企业都是人力资本驱动型的企业。公司价值的创造,更多的是依靠人才,依靠人力去创造增量价值,而非资源或者货币。比如华为,公司的创业启动资金仅为2.1万人民币,到了2016年,其财务数据显示公司资产为5200亿人民币;比如腾讯,公司的启动资金也只有50万人民币,如今市值2万亿人民币。现如今,投资人进行投资,很多时候投资的不是公司的股份,而是投资公司的团队,投资公司企业家,即看中了公司未来的潜力或者公司企业家及其团队未来能够实现的价值。换言之,企业家及其团队才是最大的人力资本,因此,确保企业家及其团队的实际控制人身份,对做大蛋糕而言至关重要。

但是,将企业做大做强的过程中,不可避免需要资本的支持,因此股权必然会不断地被稀释。由于资本的本质是贪婪而短视的,只要利润足够,资本会毫不犹豫地夺取企业的控制权后分拆卖出,以求在最短的时间内获得最大的利润;资本的趋利本质,会令一些原本拥有伟大前景的公司也难逃夭折的命运。因此,如果事先没有一个合适的股权架构去制约平衡资本,往往会导致创始团队或伟大的企业家失去对企业的控制权,进而导致企业的没落。比如宝能与万科之争,比如雷士照明创始人吴长江被迫辞去公司的一切职务等事件均是典型的例子。在众多的例子中,最著名的当属乔布斯的例子。苹果上市前乔布斯占股只有15%,开始之时,乔布斯凭借着出色的才能和强大的控制欲,一直保持着对苹果公司的控制权。但后来由于公司业绩不佳,1985年乔布斯被董事会表决罢免了总经理职务,几乎等同于被逐出了苹果公司。苹果公司内部之所以会出现如此大的动荡,就是因为乔布斯没有足够的投票权。如果当初乔布斯采取了AB股的股权模式,或许结果就大不相同了。当然,乔布斯后来又重新回到苹果公司掌权,则是另外一个故事了。

综上,企业的创始期,创始人之间的关系还在蜜月期,后续进入的其他投资者也可能因为对创始人的信任,会同意由创始人来主导公司的控制决策权,但随着公司不断地发展壮大,很大概率都会爆发包括经营决策、利益分配等各种矛盾与冲突,而这些问题的处理,往往很大程度上决定创业公司的前途和命运。因此,如果创业者在一开始就考虑到上述提及的公司控制权等问题,事先设计好公司的股权结构和控制机制,当公司面临危机时就有可能成为解救公司的战略武器。

 

第二部分 新设公司股权设计的注意事项

 

股权设计必须一开始就考虑创始人对公司控制权的问题,及发展壮大后,能否继续被创始人掌控的问题。公司的控制权主要包括以下三个方面:股权层面的控制权、董事会层面的控制权、公司经营管理的实际控制权。本文所说的设计,除了股权设计,还包括公司的其他配套制度的设定,如董事会的设定,公司章程的设置等。

 

1、股权层面的控制包括绝对控股和相对控股

 

绝对控股权情形下,创始人加上核心团队需要拥有67%以上的表决权,注意是表决权,不一定限于股权,当然股权更佳。这种情形下,基本上可以将公司的决策权完全掌握在手中;相对控股权情形下,创始人加上核心团队至少要持有公司51%的表决权。如果确因融资需要而无法达到上述的表决权比例,则需结合实际情况另行设计约束性文件作为保障,否则,表决权的失控意味着创始人将失去对公司的掌控。

根据中国公司法的有关规定,有限责任公司的股权与投票权是可以分离的。现实情况中,随着公司不断融资,创始人股权将不断地被稀释,很难一直保持对公司的绝对控股权。因此,为了继续维持公司的控制权,可以将其他部分股东股权中的投票权分离出来,交给创始股东行使,也可以将股权分成类似AB的模式,设计成创始人一股N票的表决机制。例如,绿地集团采用层叠的有限合伙安排,以一个注册资本为10万元的公司控制约190亿元资产的绿地集团。

此外,设计股权比例时,最好避免容易导致僵局的,如50:5065:3540:40:20甚至50:40:10这样的股权比例设置,这些设计都有着先天性的隐患,是埋在公司中的一颗定时炸弹。在公司早期的蜜月期可能还会平安无事,但在公司发展壮大后,极易在公司出现各种矛盾时无法作出有效决议,使公司陷入僵局。

 

2、董事会层面的控制权、公司经营管理的实际控制权

 

公司日常经营、决策的控制权,主要由公司董事(会)来决定。通常,公司很少通过股东会去参与或决定公司的日常经营,只有在修改章程、融资、并购等重大事件时,才召集股东开会或者要求股东签署决议等文件,由此可见董事会的重要性。如果创始人及其核心团队控制了董事会,也就控制了公司的日常经营管理,可以保障公司决策的效力及效果。

控制董事会最重要的法律手段包括控制董事的提名权和罢免权。董事会的控制权之争往往体现在董事的提名和罢免上,如果在设计时就约定创始人之外的公司股东没有提名、罢免公司董事的权利,或者投资加入时必须将提名、罢免权委托给创始人,则这些股东也很难插手争夺公司的控制权。

此外,还需要注意控制董事会的人数中创始人任命或能控制的董事人数。创始团队在公司初期最好控制2/3的董事人数,而在后期最好能控制1/2以上的董事席位。公司应尽量将外部董事席位留给对创始人充分信任及对公司发展具有战略意义的投资人,虽然随着外部董事的增加而需要扩充董事总人数,但都要注意尽可能保持创始股东对董事人数达到上述比例的控制。

 

3、如果新设公司是人力资本驱动型企业,在设计股权架构时最好预留合适的股权作为激励

 

对于人力资本驱动型企业,进行股权设计时最好融入股权激励的设计,预留合适的股权给核心技术人员,激发员工积极性的同时也有利于企业的长远发展,将企业的利益和员工的利益绑定。制订股权激励方案必须充分考虑企业性质、行业特征、发展阶段、股权结构和激励对象等客观因素,为企业量身定制符合企业实际状况的方案。股权激励作为公司顶层设计,必须可执行、可预期、可持续,以保护公司、股东以及经理人的权益

综上,新设立一个公司并设定一系列制度让其能够顺利运转是一项浩大的系统性工程,兼具有复杂性和专业性。对于即将设立的公司而言,针对创始人的优势及公司特点,以战略性思维为企业量身打造一套集公司投票权、经营权于一身,同时能留住核心团队,吸引资金投资者的股权设计方案,将是公司日后不断发展壮大的最重要基础之一。

作者:马洪东律师

 

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