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启源律谈 | P2P爆雷狂潮下的法律风险应对与防范
发布时间:2018/9/21 9:59:25  发布者:admin

近期,P2P平台如雨后春笋般出现,又大规模倒闭,成为社会热点。据报道,201861日至2018712日的42天里,全国就总共有108P2P平台爆雷,相当于每天曝雷2.6家。20188月,深圳、上海、杭州警方接连发出案情通报,共有83P2P平台爆雷!有46P2P平台负责人被采取了刑事强制措施。

面对P2P平台爆雷狂潮,最近有不少朋友咨询平台该如何应对刑事风险?投资者应如何维权?笔者结合经办的P2P非法集资案件的实务经验,对P2P平台涉及的刑事法律风险以及应对策略进行梳理分析。

一、P2P平台涉及刑事法律风险

按照2016年发布《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》,我国对P2P平台定位于仅提供信贷信息媒介服务的纯信息中介机构。但在早期的P2P平台模式中,P2P平台或多或少地有存在提供担保、设立资金池、自身融资、发放贷款等行为,甚至承诺保本保息、故意虚构或夸大融资项目的真实性和收益前景、以欺骗性手段等进行虚假片面宣传或促销等等行为,导致P2P平台演变为涉嫌吸收存款、发放贷款的非法金融机构,从目前的法律法规及司法实践来看,P2P平台面临的刑事风险主要集中在“非法吸收公众存款罪”和“集资诈骗罪”。

P2P平台是否构成非法集资,主要根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的四个特征来判断,即:非法性、公开性、利诱性、社会性。同时,《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中还规定,以非法占有为目的,使用诈骗方法实施非法吸收公众存款罪的行为时,便构成集资诈骗罪。

非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的法定刑与量刑标准相差甚大,非法吸收公众存款罪一般是三年以下有期徒刑,如果情节特别严重,法定最高刑为十年有期徒刑,而集资诈骗罪法定最高刑为无期徒刑。

从上述分析可以看出,两罪最关键区别在于:是否具有非法占有目的。

由于互联网的开放性决定了宣传方式的公开性以及投资对象的不特定性,P2P平台天然具备前述司法解释关于非法吸收公众存款的第一、二、四个特征。而目前大多的P2P平台存在通过在平台发布虚假项目,为自身融资,或事先归集投资者资金,直接或间接设立资金池,然后公开宣传、吸引项目上线,再对项目进行投资。也有不少P2P平台由借款人前期支付保证金成立风险资金池,或划拨部分收入到风险储备池,承诺保本付息。

因此,P2P平台在宣传的过程中,存在有保本付息的承诺或者虚假宣传的,极可能构成非法吸收公众存款罪。若是P2P平台以非法占有为目的,使用虚构借款人及标的,欺骗投资者投资等诈骗方法非法集资,集资后将非法募集的资金的所有权转归自己所有、肆意挥霍、携款逃匿等行为致使集资款难以返还,或占有资金后通过转移、隐匿资金、藏匿财产等方法逃避返还资金的,则涉嫌集资诈骗罪。而个别P2P平台,发布虚假的高利借款标募集资金,并采用在前期借新贷还旧贷的庞氏骗局模式,短期内募集大量资金后卷款潜逃的,则是典型的集资诈骗模式。

另外,P2P平台在经营过程中还可能触及非法经营罪、洗钱罪等刑事法律风险,同样值得平台股东、高管们注意。

二、P2P平台投资人如何保护自身权益

当平台投资人遇到P2P平台出现不能登陆、投资人挤兑、平台逾期、兑付困难、实际控制人失联、上新闻联播、突然发布异常高息项目等等准“爆雷”预警时,首先应当有一个初步的快速判断,分清P2P平台出现问题原因,并选择恰当的维权方式。如果P2P平台已经爆雷的,建议第一时间刑事报案,运用相应的法律手段维护自己的合法权益。

很多投资人担心刑事报案以后投资款会被罚没或充公,刑事案件办理流程和周期较长,无法保障投资人的权益。但相比协商谈判或通过民事诉讼的方式解决,通过刑事报案的方式处理“爆雷”P2P平台优势更为明显。首先,在司法实践中,对“爆雷”P2P平台基本上要遵循“先刑后民”的原则处理。其次,查封、冻结、扣押赃款赃物明显比通过民事诉讼“财产保全”方式的速度更快、手段更多。 第三,根据相关规定:查封、扣押、冻结的涉案财物,一般应在诉讼终结后,返还集资参与人,涉案财物不足全部返还的,按照集资参与人的集资额比例返还。最后,对于已经血本无归的投资人来说,走刑事报案待刑事退赔程序不需要支付诉讼费、保全费,可以节省不少诉讼成本。

实践中,虽P2P平台跑路案件要经历12年的时间较长处理周期,但通过刑事报案,大部分P2P平台爆雷案件的投资人能获得部分比例的退赔。

三、P2P平台的刑事风险化解策略

此次P2P爆雷狂潮的发生,除了国家近期严厉的金融监管之外,P2P行业自身也确实乱象丛生,P2P行业的发展已走到了十字路口,爆雷潮的发生对于P2P行业来说正是一个自我净化过程。如何化解P2P平台的刑事风险,笔者认为可从以下几个方面着手:

(一)自查自纠整改“历史遗留”问题,坚守中介机构的性质底线。

实际上,早期由于P2P行业本身定位不明确,很多P2P平台都背离信息中介的基本定位,或多或少都存在资金池、信用担保、自融、假标等问题,现如今全国几千家P2P平台完全合法合规经营的并不多。因此,P2P平台要尽快进行自我纠察,保证形式上的合法合规性,这是避免刑事法律风险的前提。

(二)实行客户资金的第三方存管制度,杜绝挪用、挥霍、占用出借人、借款人的资金。

P2P平台应当将自身资金与出借人和借款人资金进行隔离管理,这是防范刑事法律风险的重要举措。在集资类所涉犯罪中,资金的去向往往成为认定主观恶意的重要手段,如肆意挥霍、用于违法犯罪活动、抽逃、转移、隐匿等成为认定“非法占有目的”的重要依据。第三方存管资金的方式,非法集资的风险大大减小,也可大大减少被刑事追究的法律风险。

(三)建立完备的合规审查及风控制度,保持P2P平台正常运转。

此前不少P2P平台对于借款人及借款项目根本没有对进行风险评估,部分P2P平台虽然对借款项目进行审核,但恶意借款人通过复杂的公司股权架构隐藏真实身份,平台审核方亦没有能力穿透看清。而当借款人发生逾期还款的情况的下,平台往往为了避免法律追责或为了保护投资人的合法权益以及维持其良好信用,铤而走险,通过拆标、自融、建立资金池等方式来增加账户上的资金流,孰不知这种拆东墙补西墙行为很容易导致资金链条断裂,引发更大的刑事风险。且从法律层面讲,此种方法本身有可能导致平台经营者涉嫌非法集资的犯罪行为。可见,P2P平台建立完备的合规审查及风控制度预防及控制刑事法律风险的关键。必要时,应及时咨询专业刑事律师,听取专业意见,在法律允许的范围内尽量降低风险和减轻责任。

P2P行业积极响应着国家金融普惠、助力实体经济的号召,充分利用互联网信息技术,与传统金融机构相互补充、相互促进。在当下及未来的金融领域,P2P行业仍然扮演着不可或缺的角色,P2P平台仍然是投资、理财的方式之一,因此,刑事法律风险防范对这个行业保驾护航的作用无疑意义更为重大!

 

 

作者:钟宇明律师

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