【导语】在有限合伙制私募投资基金运作的过程中，执行事务合伙人通常由作为普通合伙人的私募基金管理人担任。合伙企业人合性的特点制约了司法主动介入的可能性，当出现由于私募基金管理人“跑路”而导致的兑付危机时，有限合伙人的司法救济渠道会因为诉讼主体的不适格遇到阻碍。此时，申请法院指定合伙企业清算人，既是合伙企业对外启动司法程序的前提，又是保障合伙企业利益最终的救济途径。

一、有限合伙制形式备受追捧背后的“暗礁”

近期，中基协要求契约型基金必须托管，并要求有关托管银行针对私募基金出具基金合规意见函。为此，各方对托管银行是否应当履行共同受托职责争论不休，且大部分契约型基金托管业务已暂停开展，进而导致契约型基金的备案困难。相比较而言，有限合伙制私募基金的备案率明显高出很多，据统计2018年7月份备案通过的有限合伙型股权产品数量高出契约型同类产品的两倍。加之有限合伙收益分配灵活，避免双重征税的特点，未来可能会更加备受追捧。

然而，从对投资人的保护层面上，有限合伙制私募基金则相对单薄，尤其是出现当合伙到期出现兑付危机或发生纠纷时，表现则更加明显。在此，笔者从外部规定、内部治理两个维度进行分析：

外部规定：对整个非证券类私募基金，并没有一部像《证券投资基金法》这样的法律进行规范。虽然自2014年证监会公布《私募投资基金监督管理暂行办法》以来，监管部门陆续发布了不少配套的监管细则，但始终存在一个天然的漏洞，即基金未被明确规定强制托管（无论是国务院的《私募投资基金管理暂行条例》（征求意见稿）、还是证监会的《私募投资基金监督管理暂行办法》对此均有除外条款）。因此，在实际操作中真正实施强制托管的管理人其实并不多，即便是有托管，也仅仅是托管人根据基金合同约定，只做形式审查，且对管理人的投资行为不承担连带责任，而这正是本文开头提到的托管银行争论背后的真正原因。而是否决定强制托管的权利，就是有限合伙的执行事务合伙人。

内部治理：有限合伙的形式决定了只有执行事务合伙人才是合伙企业的控制人，而往往在投资人最初签署《入伙协议》及《有限合伙协议》的时候，该两份文件基本上都将投资人（有限合伙人）的权限限制的非常小，且对于内部的决策机制基本上必须要依靠执行事务合伙人本身的同意（比如，对于全体合伙人一致同意或者过半数同意中“全体”的解释，通常会模糊处理）。一旦执行事务合伙人侵害其他合伙人的利益或怠于行使权利，那么LP想要通过召集合伙人会议取而代之或者追究其责任时非常困难，且如果要诉诸司法，那么对于执行事务合伙人“怠于行使权利”的证明标准又极其困难。笔者曾就此问题有幸向最高院应用法学研究所范明志副所长请教，他也表示有限合伙的人合性决定了当出现GP怠于行使权利或者其他管理错误时，LP就不易追究其责任，裁判机构也难以判断是否属于商业风险。这是“人合性”合伙制度与“资合性”的公司制度的重要区别。

至此，当出现有限合伙制基金到期却出现兑付危机或者涉及争议时，仅仅依靠内部的治理或救济，往往会陷入无法刺破主体的僵局。

二、破局之道：申请指定清算人

其实，对于出现前述僵局的应对之道，《合伙企业法》第八十六条早有规定。但该条第二款系关于自主决定清算人之规定，这里面就涉及到了对“全体”的认定，一旦执行事务合伙人不同意，或者在合伙协议中增设障碍，加之后续工商变更的时候对形式审查严格执行的现状，同样很难实现。只有第三款才是真正的破局之道，即申请法院指定清算人。

然而，这一款实施起来有诸多困境需要回答：

1.申请主体中的合伙人，如果是LP的话，需要多少人数？有没有份额的要求？如果是利害关系人的话，定义是什么？

2.这一程序的管辖法院如何确定？是合伙企业的注册机关所在的法院？还是合伙企业所在地的法院？

3.适用何种民事诉讼程序？是普通诉讼还是特别程序？

4.指定谁来担任清算人？如何既考虑到公平效率，又兼顾节约清算成本及司法资源？

上述问题，笔者经过检索，既没有直接的规定，也没有任何先例可循。这些困境在笔者代理的某有限合伙制私募基金LP申请法院指定清算人一案中体现的淋漓至尽：

【案例概述】

某基金公司（已备案）通过有限合伙企业的形式设立了某私募基金产品，该有限合伙企业共有十八名合伙人，其中基金公司为GP并任执行事务合伙人，其余均为LP。合伙期限到期，合伙企业对外存在巨额的到期债权，但由于该基金公司另案涉嫌刑事犯罪，已经无法执行合伙事务，因此导致该合伙企业运营陷入僵局。LP根据《合伙企业法》第八十六条第二款之规定，通过自行召开合伙人会议行程决议确定清算人，但是工商部门不予认可，理由是该决议上面没有执行事务合伙人的签章（即前文所述对于“全体”的认定障碍）。故，最后只能向法院申请指定清算人。

在本案中，笔者对于上述的困境做出了以下应对：

1.将除执行事务合伙人之外的LP全部找到并共同作为清算申请人。

2.以合伙企业作为被申请人，在其所在地法院提起申请。

3.通过听证程序了解基本事实后，法院明确了此次程序不是破产清算，亦不需要法院参与和主导，最终通过摇珠方式在法院管理人库中选定清算人，并出具决定书。

需要特别说明的是，上述处理路径并非有任何规定，但却是基于现行法律规定及案件事实从解决问题的角度最终探索出来的一个方案，目前在全国范围内亦属首例。这对日渐呈井喷之势的有限合伙制私募基金兑付危机案件中，因主体所造成的困局具有极强的参考价值。正如莎士比亚曾所言“我们历尽了千辛万苦，终于在乱麻中采获了这朵鲜花”。法律人终其一生都在寻觅鲜花路上的脚步印记，远比鲜花更加具有意义！

作者：张振华律师